Las calumnias deben de desaparecer del código penal como delitos contra el honor. A partir de ahora tienen que regularse como delitos contra la administración de justicia, para que le corresponda al Estado (y no a los particulares) la carga de demostrar la falsedad de las imputaciones que se consideren calumniosas.

El nuevo ordenamiento jurídico nos exige un enorme esfuerzo de reinterpretación de los textos legales patrios que también afecta a la interpretación de los preceptos constitucionales. En España no nos hemos enterado, o no hemos querido hacerlo. Pero está claro que la Unión Europea ha creado un nuevo ordenamiento jurídico destinado a proteger a los denunciantes de corrupción. Está en vigor desde el 17 de diciembre de 2019, y se ha visto completado en España por la Ley 2/2023, de 20 de febrero, reguladora de la protección de las personas que informen sobre infracciones normativas y de lucha contra la corrupción.

Hasta ahora, las calumnias siguen reguladas como delitos contra el honor en el Código Penal vigente, perpetuando de esta manera su concepción medieval.

Según el artículo 207 del Código Penal, es al acusado por el delito de calumnia a quien corresponde probar el hecho criminal que hubiere imputado.

Desde esa perspectiva el Tribunal Supremo, avalado por el Constitucional, llegó a considerar que la imputación se reputaba falsa, y por tanto era calumniosa, si no se conseguía probar que era verdadera.

Conde Pumpido, ponente de la conocidísima y polémica STS 2ª 190/2001, llegó a escribir que “sólo la demostración de la veracidad de la imputación permitirá el amparo de esta causa de justificación (la exceptio veritatis del art. 207 del CP), pues de otro modo entra en juego lapresunción de inocenciade los calumniados,que determina la falsedad de una imputación delictiva no acreditada”.

Sin embargo, todo este antiguo panorama jurídico debía haber cambiado radicalmente desde la entrada en vigor, el 17 de diciembre de 2019, de la Directiva (UE) 2019/1937 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2019, relativa a la protección de las personas que informen sobre infracciones del Derecho de la Unión, también conocidos con el término inglés de “whistleblowers” o denunciantes y alertadores de corrupción.

El cambio de perspectiva viene determinado por el hecho de que la Directiva (y la ley española de transposición) ya no contemplan solo un derecho fundamental en conflicto cuando se imputa un delito a alguien, sino que son dos:

I.        El derecho a la presunción de inocencia del destinatario de la imputación.

II.        El derecho a la libertad de expresión y de información del denunciante o informante de infracciones.

Esta duplicidad de los derechos fundamentales en conflicto obliga a cambiar de forma radical, también dramática, las reglas de juego de nuestro ordenamiento jurídico penal y procesal.

Las calumnias deben de desaparecer del código penal como delitos contra el honor. A partir de ahora tienen que regularse como delitos contra la administración de justicia, para que le corresponda al Estado (y no a los particulares) la carga de demostrar la falsedad de las imputaciones que sean consideradas calumniosas.

Es precisamente en este punto donde cabe hacer mención a la propuesta procesal más llamativa de la Directiva (y de la ley española de transposición), que prevé la posibilidad de invertir la carga de la prueba en los procesos judiciales a favor y en contra de los denunciantes e informantes de infracciones, para que en estos casos corresponda a la persona que haya tomado medidas perjudiciales demostrar que no está ejerciendo represalias motivadas por la denuncia.

La prohibición de las represalias a los denunciantes e informantes de infracciones se garantiza en la normativa europea y nacional de dos maneras diferentes:

I.            Introduciendo la inversión de la carga de la prueba en todos los procedimientos penales, civiles, o administrativos instados por el propio denunciante de corrupción para pretender la indemnización de los daños causados por esas represalias, que es a lo que se refiere el apartado 5 del artículo 21 de la Directiva (art. 38.4 de la Ley), cuando dice:

“En los procedimientos ante un órgano jurisdiccional u otra autoridad relativos a los perjuicios sufridos por los denunciantes, y a reserva de que dicha persona establezca que ha denunciado o ha hecho una revelación pública y que ha sufrido un perjuicio, se presumirá que el perjuicio se produjo como represalia por denunciar o hacer una revelación pública. En tales casos, corresponderá a la persona que haya tomado la medida perjudicial probar que esa medida se basó en motivos debidamente justificados”.

II.            La otra vía introduce en el artículo 21.7 de la Directiva (art. 38.5 de la Ley) para los procedimientos penales, civiles, o administrativos instados, esta vez, contra el denunciante de corrupción por motivo de sus denuncias o revelaciones públicas de corrupción, que deberán archivarse, sobreseerse, o terminar con la absolución:

“En los procesos judiciales, incluidos los relativos a difamación, violación de derechos de autor, vulneración de secreto, infracción de las normas de protección de datos, revelación de secretos comerciales, o a solicitudes de indemnización basadas en el Derecho laboral privado, público o colectivo, las personas a que se refiere el artículo 4 no incurrirán en responsabilidad de ningún tipo como consecuencia de denuncias o de revelaciones públicas en virtud de la presente Directiva. Dichas personas tendrán derecho a alegar en su descargo el haber denunciado o haber hecho una revelación pública, siempre que tuvieran motivos razonables para pensar que la denuncia o revelación pública era necesaria para poner de manifiesto una infracción en virtud de la presente Directiva”.

De esta forma, y a partir de la entrada en vigor de la Directiva, los poderes públicos ante los cuales se estén tramitando estos procedimientos tendrán que habilitar un trámite “especial” que permita la alegación de los “motivos razonables” por parte del denunciante o revelador, y en su caso la prueba por parte del que haya iniciado el procedimiento contra el denunciante o revelador, de que no era necesaria la denuncia o revelación.