La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea se basa en el informe que emitió el grupo de trabajo sobre detención arbitraria del consejo de derechos humanos de la ONU.

La sentencia dictada por la Gran Sala del TJUE, ante la que no cabe recurso y es de obligado cumplimiento, responde así a las cuestiones prejudiciales remitidas por Llarena en marzo de 2021.

La sorpresa ha venido cuando el TJUE ha admitido en su sentencia la posibilidad de que en el funcionamiento de la justicia española pudieran existir deficiencias “sistémicas o generalizadas”. Para ello, la sentencia se basa en el informe que emitió el grupo de trabajo sobre detención arbitraria del consejo de derechos humanos de la ONU, que pidió dejar en libertad a Oriol Junqueras, Jordi Sànchez y Jordi Cuixart.

En ese informe se concluía que el Tribunal Supremo no era el órgano competente para juzgar el ‘procés’, que es lo mismo que ha dicho ahora el TJUE en su sentencia.

En el considerando nº 100 de esta última resolución se dice que no puede considerarse competente “un tribunal supremo nacional que resuelva en primera y última instancia sobre un asunto penal sin disponer de una base legal expresa que le confiera competencia para enjuiciar a la totalidad de los encausados”.

Como señala el juez Presencia, las lagunas en nuestro procedimiento penal se deben a que durante casi siglo y medio no ha existido en España una reforma integral de la ya antiquísima Ley de Enjuiciamiento Criminal (Lecrim), que se publicó en el año 1882. Ello ha provocado que las leyes posteriores se aparten de ella, y que incluso se produzcan antinomias y problemas de interpretación prácticamente imposibles de resolver.

Deficiencias “sistémicas o generalizadas” en el tratamiento procesal de las causas seguidas contra los aforados.

En la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ) se dice que el competente para la instrucción, enjuiciamiento y fallo de los delitos cometidos por los aforados será la jurisdicción especial (el Tribunal Supremo o los Tribunales Superiores de Justicia según los casos) y sin embargo la Lecrim sigue diciendo en su artículo 12 que la investigación de los delitos que cometan los aforados corresponde a la jurisdicción ordinaria (los juzgados de instrucción).

Esta contradicción se ha intentado resolver interpretando de una manera forzada que se puede separar la investigación de la instrucción. De esta forma, la instrucción de las primeras diligencias correspondería a la jurisdicción ordinaria, que remitirá las actuaciones cuando las concluya a la jurisdicción especial “y pondrá a su disposición a los detenidos y los efectos ocupados”.

Por esa razón, cuando llega al Tribunal Supremo una causa del juzgado de instrucción, es la Sala de Admisión la que declara su competencia, ordena seguir con las investigaciones y nombra un instructor. Este instructor acepta el encargo con una mera Providencia, sin dictar ningún Auto de incoación de diligencias previas o de sumario porque esa resolución ya tenía que haber estado acordada por el juzgado de procedencia.

De hecho, la causa del ‘procés’ empezó a investigarse en los juzgados de instrucción de la Audiencia Nacional.

La jueza Lamela, cuando era titular del Juzgado Central de Instrucción nº 3 ya había acordado incoar Diligencias Previas por los delitos de rebelión, sedición, y malversación de caudales públicos, contra Carles Puigdemont , Oriol Junqueras, Jordi Turul, Raúl Romeva, Antoni Comín, Josep Rull, Dolors Bassa, Meritxell Borràs, Clara Ponsatí , Joaquim Forn, Lluís Puig, Carles Mundó, Santiago Vila y Meritxell Serret. Respecto de todos ellos, la Audiencia Nacional no llegó a dictar el auto de incoación de sumario.

Los problemas empezaron de verdad cuando la querella del fiscal general del Estado se presentó erróneamente ante el Tribunal Supremo.

Maza (fiscal general del Estado entonces) que fue presionado por Marchena (presidente de la Sala de lo Penal del TS) se equivocó al presentar directamente en el Supremo la querella contra Forcadell en vez de hacerlo ante la Audiencia Nacional,que era jurisdicción ordinaria y la única competente para acordar el auto de incoación del sumario, o de las Diligencias Previas, y el inicio de la instrucción.

En el Tribunal Supremo nadie podía dictar el auto de incoación del sumario, ni tan siquiera el de Diligencias Previas, ni para Carme Forcadell ni para los restantes miembros de la diputación permanente del ‘Parlament’ (que fueron denunciados en la querella formulada por el Fiscal General del Estado ante la Sala Segunda del tribunal Supremo), en concreto Lluís María Corominas, Lluis Guinó, Anna Simó, Ramona Barrufet y Joan Josep Nuet, y que después (estos cinco últimos) quedarían separados de la causa del procés.

Al quedarse sola Carme Forcadell, y siendo la única de los encausados contra la que no se ordenó la apertura de Diligencias previas, era evidente que el Tribunal Supremo actuaba respecto de ella con absoluta falta de competencia causante de efectiva indefensión, poniendo encima de la mesa las deficiencias “sistémicas o generalizadas” de las que habla el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

Hay que tener en cuenta que, como la instrucción fue acordada por la Sala de Admisión del Supremo, que fue la misma que entendió de la fase intermedia, y después del juicio oral y de la sentencia, la contaminación de todos sus magistrados estaba servida, y con ello la posibilidad de que al final el juicio al ‘procés’ tenga que ser anulado en su totalidad.

Pero es que, además, al no haberse abierto formalmente el sumario mediante el correspondiente auto contra ninguno de los encausados, ninguno de ellos podía ser condenado a una pena superior a los 5 años, que es el techo de las Diligencias Previas.